lakhouidam

اثبات النسب بواسطة الخبرة الطبية -البصمة الوراثية-

اعداد اشرف بداوي طالب باحث

في الحقيقة,ان مادفعني الى كتابة هذه السطور, و طرح هذا الموضوع للنقاش  و تجاذب الحديث عن هذه الطريقة في الاثبات و ضعها في قوانين الاحوال الشخصية العربية. هو قرار  حديث  صدر عن المجلس الاعلى المغربي  يستبعد فيه الاعتراف بدور هذه الخبرة , و يركن الى الوسائل الشرعية  متجاهلا تماما  القوة الثبوتية لهذه الوسيلة .

و تتخلص وقائع الدعوى التي بت فيها المجلس الاعلى في : ان شخصا يدعى " بلخديم " مغربي يحمل جنسية مزدوجة  (مغربية فرنسية) - القانون المغربي يسمح بازدواجية الجنسية -  متزوج من امراة مزدوجة الجنسية كذلك  , رفعت عليه الزوجة دعوى تطليق امام محكمة فرنسية  طالبت فيها بالتطليق و نفقة ابنت.  بالنسبة للتطليق لم يطرح اشكالا , لكن بالنسبة لنفقة البنت فقد دفع المدعى عليه بنفي نسب البنت و طالب باجراء خبرة طبية. و قد جاءت نتائج الخبرة  الطبية لصالح المدعى عليه و اكدت انه يستحيل ان تكون هذه البنت من صلبه  , و على اساسها حكمت المحكمة الفرنسي  بنفي النسب و اخلاء المدعى علية من كل مسؤولية تجاه البنت.

  و لان نفي النسب  لم يكن في صالح المدعية فقد رفعت دعوى اثبات النسب امام  محكمة ابتدائية مغربية  حكمت لصالحها على اساس ان وسائل الاثبات الشرعية متوفرة  .(الفراش و شروطه خاصة  مدة الحمل)   

 استانف المدعى عليه الحكم و دفع بنفي النسب مدليا بنتائج الخبرة الطبية  و انه يستحيل ان يكون ابا لهذه البنت.  و المشكلة الكبرى ان  المحكمة تجاهلت تماما نتيجة الخبرة و ايدت  الحكم الابتدائي و بنت قرارها على اساس ان الخبرة الطبية ليست من  الوسائل الشرعية في الاثبات, و حكمت على المدعى عليه بمستحقات البنت .

  بعد ذلك رفع الرجل دعوى امام المجلس الاعلى مطالبا بنقض قرار محكمة الاستئناف  على اساس ان قرارها غير مرتكز على اساس قانوني لكن المجلس الاعلى و للاسف  ايد قرار محكمة الاستئناف و رفض طلب المدعي .

  من هذا الموجز لوقائع الدعوى نلاحظ ان المحاكم المغربية على مختلف درجاتها اعتبرت ان الخبرة الطبية ( البصمة الوراثية)  ليست من الوسائل الشرعية لاثبات النسب و هذا الاجتهاد في الحقيقة دام ردحا من الزمن متجذرا في احكام و قراراات المحاكم المغربية .

 و قد لاقى استهجانا كبيرا من طرف فقهاء القانون المغاربة على اساس انه لا يساير ابدا العصر الذي نعيش فيه و يعتبر خرقا صارخا لمبادئ العدل الذي يقوم عليها القضاءا, بل و قد يعطي صورة سيئة عن المجتمعات  الاسلامية و كاننا نعيش في العصور الوسطى.

 ومن الناحية الشرعية و القانونية  فقد ثبت ان  كبار الائمة قد عملوا ب "القيافة" و كذلك رسول الله صلى الله عليه و سلم

  و هي وسيلة تقوم على الحدس و الفراسة و امكانية التشبيه  فما بالنا بخبرة يقينية. 

----------------------------------

التعقيبات:

1- أقتسم الرأي مع ذ/ أشرف فيما يخص عدم مسايرة النتيجة التي خلص إليها المجلس الأعلى من خلال القرار موضوع التعليق، للعصر. و تتلخص هذه النتيجة، - و المضمنة في القرار الصادر عن المجلس الأعلى المغربي بست غرف في 30/12/2004 في الملف الشرعي عدد 556/2/1/2003، و المنشور في العدد السابع من مجلة الملف- ، في عدم إمكانية الاعتماد على الخبرة الطبية لإثبات النسب في القانون المغربي، في وقت صار معه من الممكن بسهولة التوصل بدقة إلى ما إذا كان الولد منتسبا للرجل أم لا، بمجرد اللجوء إلى تحليل الجينات. بل و أتجاوز ما أشار إليه، ذلك أنه من غير المعقول أن نعتمد في القرن الواحد العشرين على القافة لإلحاق النسب أو نفيه، أمام ما وصل إليه العلم من تقدم. فأين هي معرفة القافة أمام دقة ما يصل إليه التحليل الجيني؟؟؟؟؟؟؟

و لكني أختلف معه من حيث الجهة التي تستحق النقد، إذ لا يجب أن نحمل القضاء بتاتا وزر هذه النتيجة، و إنما المسؤول الوحيد عنها هو المشرع الذي تطلب رد فعله قرابة نصف قرن من الزمان، ليعترف للخبرة الطبية بدورها في إثبات النسب.

ذلك أنه، و لئن كان قرار المجلس الأعلى موضوع التعليق قد صدر في ظل سريان مدونة الأسرة الجديدة التي تجيز إثبات النسب بالخبرة الطبية، إلا أن وقائع الملف تعود إلى ما قبل دخول المدونة الجديدة حيز التنفيذ، أي أن مدونة الأحوال الشخصية الملغاة هي المطبقة على النازلة. و المدونة الملغاة صريحة في أحكامها فيما يخص ثبوت النسب. فلماذا نلقي دائما المسؤولية على القضاء، و الحال أن القاضي في النظم القانونية اللاتينية الجرمانية لا يعدو في الغالب الأعم من الأحوال أن يكون أكثر من ساع للبريد بين المشرع و المتقاضين، دوره الأساسي تطبيق التشريع، و بعد ذلك الاجتهاد في حالة الفراغ أو الغموض؟

لذلك يكون النقد مبررا لو وجه للمشرع أكثر منه لو وجه للقضاء، لأن هذا الأخير يكون بين نارين:

- فإما أن يطبق القانون بحذافيره كما هو حال القرار موضوع التعليق، فيكون موضع نقد لعدم مسايرة التطور و العصر؛

- و إما أن يحاول إحقاق العدالة رغما عن نصوص القانون، فيكون محلا للنقد، بل و للتشهير أحيانا، بعلة خرق القانون.

أ فلم يحن الوقت لتتحمل السلطة التشريعية، و من خلالها السلطة التنفيذية، جانبا من مسؤولياتهما في تحقيق العدالة عن طريق نصوص القانون، عوض أن تهدي للقضاء تشريعات يضار بتطبيقها، و يضر بها استقرار المجتمع، و يمس من خلاله أمن و حقوق أفراده؟  

---------------------------

2- ان ما تجدر الإشارة إليه وإضافته هو أن الفقهاء المسلمينلم يتركوا موضوعا إلاوأدلوابدلوهم فيه, إمابصفة مباشرة وصريحة , وإما بواسطة النوازل المتناثرة في أمهات  الكتب   الفقهية, ومن بين هذه المواضيع الهامة موضع القيافة والبصمة الوراثية                   

  وفي هذا الصدد تكلّم الفقهاء عن هذه المسألة عرضاً في بابين من أبواب الفقه الإسلامي هما:

القيافة(في كتب الجمهور)، ودعوى النسب (في كتب الحنفية)؛ حيث لا ترفع دعوى النسب إلا عند التنازع. كما اشترط الفقهاء القائلون بمشروعية القيافة ووجوب العمل بها: وقوع التنازع في الولد نفيًا أو إثباتًا، وعدم وجود دليل يقطع هذا التنازع، كما إذا ادعاه رجلان أو امرأتان. وكما إذا وطئ رجلان امرأة بشبهة، وأمكن أن يكون الولد من أحدهما، وكل منهما ينفيه عن نفسه أو يثبته لنفسه، فإن الترجيح يكون بقول القيافة.

وبهذا يظهر أنه لا يجوز لمن عرف نسبه بوجه من الوجوه الشرعية أن يطلب تحقيق نسبه بالنظر إلى الشبه بالقيافة. ولكن الفقهاء منعوا التوجه للقيافة إلا عند التنازع، باعتبار القيافة أضعف أدلة إثبات النسب من الفراش والبينة والإقرار، فإذا وجد دليل من هذا دون معارض لم يكن هناك وجه للعمل بأضعف منه.

وإذا ثبت حقاً بأن "البصمة الوراثية" أقوى الأدلة على الإطلاق مع تحقق سبب النسبة من النكاح والاستيلاد.. فقد انتفت العلة التي من أجلها منع الفقهاء التوجه إلى الشبه بالقيافة لأن هذه الأخيرة تبقى دليلا ضعيفا أمام البصمة الوراثية و التي يستعين العلماء في تحديدها بطرق علمية دقيقة وقاطعة للشك. 

والله أعلم بالصواب 

جهاد أكرام صلاح الدين دكداك

مدى إمكانية فتح مكتب ثانوي للمحاماة في المغرب

من طرف محام فرنسي

  اعتبر المشرع المغربي بمقتضى المادة 5 من القانون المنظم لمهنة المحاماة الجنسية المغربية أحد الشروط الواجب توافرها في المرشح لمزاولة هذه المهنة. و لكنه أقر استثناءا لهذا الشرط بموجب المادتين 5 و 18 من القانون المذكور، و ذلك عندما أباحت المادة الأولى الترشيح لمزاولة المهنة لرعايا الدولة التي أبرمت مع المغرب اتفاقية تسمح لمواطني كل من الدولتين بممارسة مهنة المحاماة في الدولة الأخرى، ثم عندما قررت المادة الثانية في رابع فقراتها إعفاء قدماء المحامين الذين سبق تقييدهم مدة 5 سنوات على الأقل بدون انقطاع في جدول هيئة أو عدة هيئات للمحامين بإحدى الدول التي أبرمت مع المغرب اتفاقية تسمح لمواطني كل من الدولتين المتعاقدتين بممارسة مهنة المحاماة في الدولة الأخرى.

و هكذا، يلاحظ أن الاستثناء من شرط الجنسية المغربية لممارسة مهنة المحاماة في المغرب يشمل كلا من:

§         كافة الأشخاص الحاملين لجنسية دولة أبرمت مع المغرب اتفاقية قضائية من النوع المشار إليه أعلاه، دون أن يكونوا محامين. و هؤلاء عليهم الحصول على شهادة الأهلية و قضاء مدة التمرين.

§         المحامين الذين سبق تقييدهم مدة 5 سنوات على الأقل بدون انقطاع في جدول هيئة أو عدة هيئات للمحاميين بإحدى الدول التي أبرمت مع المغرب الاتفاقية القضائية المشار إليها. و هؤلاء معفون من شهادة الأهلية و من التمرين. و هم الذين يهموننا هنا بالدرجة الأولى.

و قد أبرم المغرب في هذا الإطار العديد من الاتفاقيات القضائية منها الاتفاقية المغربية الفرنسية لعام 1957، و هي التي تعنينا. و تم تعديل هذه الاتفاقية في 1965 عقب صدور قانون توحيد المحاكم. و ألحق بهذا التعديل بروتوكول خاص بالمهن القانونية و القضائية، وقع بشأن تفسير بعض مقتضياته تبادل مذكرات بين الدولتين في كل من 23 دجنبر 1968 (المغرب) و 5 أبريل 1969 (فرنسا).

و يتعلق السؤال موضوع هذه الاستشارة بهذه النصوص، أو بصفة أدق، بمدى إمكانية ممارسة مهنة المحاماة في المغرب من طرف المحامين الفرنسيين دون حصولهم على شهادة الأهلية و دون ضرورة قضاء فترة التمرين.

يبدو الجواب إيجابيا للوهلة الأولى، خاصة أمام صراحة نص المادة 18 ق.م، و كذا مقتضيات بروتوكول سنة 1965. فيكون من حق الفرنسيين التسجيل بإحدى الهيئات المغربية دون حصولهم على شهادة الأهلية، لكونهم رعايا دولة أبرمت مع المغرب اتفاقية تسمح لمواطني كل من الدولتين المتعاقدتين بممارسة المهنة في الدولة الأخرى، و نظرا لأن المقطع الثالث من الفقرة الثانية من البروتوكول الملحق بتعديل اتفاقية 1957 ينص صراحة على أنه: "يمكن لرعايا كل من الدولتين طلب التقييد بإحدى هيئات المحامين في الدولة الأخرى مع مراعاة شروط التقييد في هذه الدولة، و دون اتخاذ أي إجراء تمييزي في مواجهتهم".  

و لكن الأمر يدق و يصبح الجواب أقرب إلى النفي منه إلى الإيجاب إذا وقفنا على أحد أمرين، أحدهما عام، و الآخر خاص.

Ø      أما الأول، فيتعلق بممارسة المهنة بالمغرب من طرف الفرنسي، سواء أكان ما يزال يحمل صفة محام بفرنسا عند البت في طلب الالتحاق بإحدى الهيئات المغربية، أم لم يكن كذلك؛ و هنا مكمن عموميته.

و يلاحظ في هذه الحالة أن النصوص القانونية لا تسعف في قبول طلب التقييد، و سبب ذلك نص المقطع الثالث من الفقرة الثانية المشار إليه أعلاه، و الذي جاء في نهايته ".. و دون اتخاذ أي إجراء تمييزي في مواجهتهم". و معنى ذلك أن الاتفاق الذي قام بين المغرب و فرنسا في 1957 و الذي عدل في 1965 يقوم على مبدأ معاملة رعايا الدولة المتعاقد معها بمثل معاملة الوطنيين فيما يخص ممارسة مهنة المحاماة. و الأجدر أن النصوص القانونية المنظمة للمهنة في الدولتين كانت تعكس هذا المبدأ لحظة إبرام الاتفاقية و تعديلها. و لكن المشرع الفرنسي ضرب عرض الحائط بمبدأ التعامل بالمثل عندما قرر إجراءا أو شرطا تمييزيا بين الوطنيين و الأجانب (و منهم المغاربة) فيما يخص الالتحاق بمهنة المحاماة، و هو اجتياز اختبار للمعلومات في القانون الفرنسي، و ذلك بموجب المادة 11 من قانون المهن القانونية و القضائية رقم 1130-71 المؤرخ في 31 دجنبر 1971 و المادة 100 من مرسوم تنظيم مهنة المحاماة رقم 1197-91 المؤرخ في 27 نونبر 1991. و عليه فلا مجال للحديث عن عدم وجود أي إجراء تمييزي ضد مواطني إحدى الدولتين فيما يخص ممارسة المهنة في الدولة الأخرى، و بالتالي فلا مجال للحديث عن مبدأ التعامل بالمثل الذي تنبني عليه اتفاقية 1957 المعدلة في 1965. و عن طريق الاستنتاج، فلا يمكن إعمال مقتضيات المقطع الثالث المشار إليه أعلاه لتبرير إعفاء الفرنسيين من شهادة الأهلية و من التمرين قصد الالتحاق بإحدى الهيئات المغربية للمحامين، نظرا لانعدام أحد الشروط المنصوص عليها فيه، و هو عدم وجود أي إجراء تمييزي ضد مواطني إحدى الدولتين، مادام المشرع الفرنسي يقرر هذا الإجراء صراحة في نصوص قانونية واضحة.

Ø      و يخص الأمر الثاني ممارسة المهنة في المغرب من طرف الفرنسي الذي ما يزال يحمل صفة المحامي في فرنسا لحظة البت في طلب التقييد بإحدى الهيئات المغربية. و هو ما يسمى في الوسط المهني فتح مكتب ثانوي.

قد يبدو بحث هذه الحالة الثانية من قبيل التكرار عديم الفائدة نظرا لأن الحالة الأولى و التي تتعلق بالمواطنين الفرنسيين تجب هذه الحالة، مادام المحامي الفرنسي مواطنا فرنسيا بالضرورة، فينطبق عليه الحكم المقرر أعلاه. و لكن لا بأس في القيام بهذا البحث لأجل التأكيد، مهما كانت الأحوال، على عدم أحقية المحامي الفرنسي الذي ما يزال حاملا صفة المحامي بفرنسا في التقييد بإحدى الهيئات المغربية. و ذلك نظرا للأسباب التالية:

     أولا- يتحدث البروتوكول في المقطع الثالث من فقرته الثانية عن "مواطني أو رعايا كل واحدة من الدولتين"، و ليس عن "المحامين". في حين أنه يستعمل لفظ "المحامين" في باقي مقاطع هذه الفقرة، بل و في الفقرة الأولى أيضا. و معنى ذلك، عن طريق مفهوم المخالفة، أن البروتوكول في المقطع الثالث من الفقرة الثانية لا ينظم حالة المحامين، و إنما حكم المواطنين العاديين، لأنه لو عنى العكس لاستعمل صراحة عبارة المحامين الفرنسيين أو المحامين المغاربة، كما فعل في باقي الفقرات.  

    ثانيا- وقع تبادل مذكرات بين المغرب و فرنسا بشأن تفسير بعض مقتضيات البروتوكول. و قد كان حكم المقطع الثالث من الفقرة الثانية من بين المقتضيات التي شملها التفسير. و لقد ورد في تبادل المذكرات بشأن هذا المقطع وجوب تفسيره على أساس عدم إمكانية رفض طلب تقييد رعية الدولة في جدول إحدى هيئات المحامين في الدولة الأخرى بسبب عدم إتقانه اللغة العربية أو الفرنسية حسب الأحوال. و هذا هو التفسير الرسمي الوحيد لهذا المقطع، و هو تفسير لا يحتمل الحالة التي نحن بصددها، و الخاصة بفتح مكتب ثانوي.

    ثالثا- ينص المقطع الثالث من الفقرة الثانية موضوع الدراسة على ضرورة توفر الشروط القانونية المتطلبة في الدولة المراد الالتحاق بإحدى هيئات المحامين بها. و معنى هذا أن التقييد مقرون بتحقق شروط القانون المنظم للمهنة في الدولة المذكورة. و إذا رجعنا إلى المادة 18 من قانون المحاماة المغربي، لاحظنا أنها تشترط سبق التقييد مدة 5 سنوات على الأقل في إحدى هيئات المحامين في دولة تربطها بالمغرب اتفاقية تسمح لمواطني الدولتين بممارسة المهنة في الدولة الأخرى، قصد الإعفاء من شهادة الأهلية و من التمرين. و قد تحمل العبارة المستعملة في المادة 4/18 ق.م على معنيين:

-الأول: الذين قيدوا مدة 5 سنوات و ما يزالون مقيدين.

- الثاني: الذين قيدوا مدة 5 سنوات و لم يبقوا كذلك، أي أنهم فقدوا صفة محام.

و الذي يبدو أن استعمال المشرع عبارة "سبق تقييدهم"، يجعل المعنى الثاني أقرب إلى النية التي قصدها، لأن استعمال هذه الصياغة في اللغة العربية يفيد أن الشيء قد وجد في زمن ما و لم يعد كذلك، و لأنه لو قصد المشرع المعنى الأول لما استعمل لفظ "سبق"، و لاكتفى فقط بعبارة "الذين قيدوا".

و قد يحتج بأن هذا التفسير واسع جدا و مفتقد لأدنى أساس، لأن النص لا يميز صراحة بين ما إذا كان المحامي المعفي من التمرين ما يزال محاميا أم لا. و يسهل الرد على هذا الاحتجاج بلفت الانتباه إلى أن هذا التفسير الواسع هو وحده الذي يمكن من رفض طلب التسجيل بإحدى الهيئات المغربية المقدم من طرف المحامي المقيد بجدول هيأة مغربية أخرى، دون ضرورة الحصول على شهادة الأهلية و قضاء فترة التمرين. فما هو الأساس القانوني الممكن اعتماده لرفض هذا الطلب، بدون هذا التفسير؟

و إذا قيل ردا على هذا السؤال إن المادة 25 من قانون المحاماة المغربي تنص صراحة على أنه لا يجوز أن يكون للمحامي أو للمحامين المتشاركين إلا مكتب واحد، يكون الجواب بأن المقصود من هذا المقتضى عدم جواز مشاركة المحامي غيره من الزملاء في أكثر من مكتب واحد من جهة، و عدم جواز الممارسة بصفة فردية و في إطار المشاركة في وقت واحد من جهة ثانية. بل و يضاف إلى ذلك أن هذا النص لا يتحدث سوى عن المشاركة؛ فما حكم الممارسة الفردية و المساكنة و المساعدة؟ و ما الأساس القانوني الذي يمنع المحامي من فتح أكثر من مكتب في المغرب، دون ضرورة الحصول على شهادة الأهلية و قضاء مدة التمرين في كل مرة، إن لم يكن ذاك الشرح المقدم أعلاه للمادة 4/18 من قانون المهنة؟

   رابعا- في نفس إطار ضرورة توافر الشروط التي يتطلبها القانون المنظم للمهنة في الدولة المطلوب الالتحاق بإحدى هيئات المحامين بها، فإن احتفاظ المحامي بعضويته في إحدى الهيئات الأجنبية سيمنعه ماديا، و بصفة حتمية، من التمتع بالقدرة الفعلية على ممارسة مهنة المحاماة بكامل أعبائها، و هو أحد شروط ممارسة المهنة في المغرب؛ إذ كيف له أن يوفق بين الانتساب لهيئتين في بلدين مختلفين؟ ./.

جــهــاد أكـــرام